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Perigosa Analogia

Autor - Amélia de Fátima Aversa Araújo - em 

1 de março de 2019 - Atualizado às 17:46

Interpretação analógica é um procedimento de compreensão do conteúdo do tipo. Assim, por exemplo, está escrito, no artigo 171 do Código Penal (estelionato), que o agente se utiliza, para obter vantagem indevida, em prejuízo de outrem, de “artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. Todos os
meios que se prestam ao engano enquadram-se na descrição legal. “Qualquer outro meio fraudulento” está previsto na lei.

“Analogia”, por outro lado, não é “interpretação analógica”. “Analogia” é uma forma de preenchimento de lacunas da lei. Preenche-se um “vazio” da lei para aplicá-la a casos não previstos, mas que guardam similitude com aquela situação prevista.

Em Direito Penal, graças ao princípio da legalidade, não se admite analogia “in malam partem”. Isso significa que não é possível ao intérprete (operador do direito) estender o conteúdo dos tipos penais que criminalizam condutas apenas diante de sua similaridade. Se uma ação ou omissão estão previstas como
criminosas, não se pode ampliar o sentido da lei para abranger outras ações ou omissões, mesmo que “parecidas” com aquelas.

Conquista extremamente tardia da civilização, e muito árdua, o princípio da legalidade impede que o Estado, sob pretextos variados, considere delito um comportamento que não está expresso no direito positivado. A bem da segurança jurídica, esse princípio está engastado no artigo 5º, inciso XXXIX, da
Constituição Federal, entre os direitos e garantias individuais.

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” é um freio ao arbítrio dos governantes e julgadores, por mais bemintencionados que sejam.

A solução diante de uma lacuna é modificar a lei, consoante os processos constitucionalmente previstos, sem usurpação de poderes.

Se o Direito Penal é o mais severo meio de controle social de que dispõe um Estado de Direito, tanto mais tentadora sua manipulação.

O início do século XX presenciou exceções ao princípio da legalidade: crime era tudo que fosse considerado “socialmente perigoso” (União Soviética) ou contra o “são sentimento do povo alemão” (Alemanha nazista).

Não se pode transigir com o princípio da legalidade. Nós nunca sabemos o mal que certas ideias podem causar.

Amélia de Fátima Aversa Araújo

#aversaaraujoadvogados

Ilustração: ”Melancolia da Noite I”, detalhe, 1896, Edvard Munch, Museu Munch,
Oslo, Noruega.