Autor - Amélia de Fátima Aversa Araújo - em
27 de setembro de 2019
- Atualizado às 16:17
No início de setembro foram noticiadas condutas que teriam sido perpetradas por seguranças de supermercado em relação a um adolescente flagrado tentando furtar chocolate.
O jovem foi chicoteado com fios elétricos. Estava nu e amordaçado. A sessão teria sido filmada pelos próprios participantes (colaboradores terceirizados) e divulgada em redes sociais. Apurou-se que o mesmo jovem (em situação de rua) teria sido açoitado outras vezes. Desde então, vários outros comportamentos semelhantes, em outros estabelecimentos e cidades, vieram à tona.
“Tortura”, no Brasil, tem suas modalidades previstas na Lei nº 9.455/1997. Trata-se de crime equiparado a hediondo.
Muitas vezes, imaginamos que um determinado comportamento se enquadra numa descrição de certo crime, mas, ao analisarmos as elementares (dados essenciais do tipo penal), verificamos que o fato ali não se subsume. Pode ser outro crime, ou um indiferente penal. O princípio da legalidade não admite analogia, e as várias modalidades de tortura previstas como crime não são tão amplas como se poderia pensar.
O art. 1º, I, Lei nº 9.455/1997, tipifica como “tortura” a conduta de “constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa”. Não é crime próprio de funcionário público, isto é, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum).
O inciso seguinte (art. 1º, II, Lei nº 9.455/1997), que estabelece ser tortura “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo” poderia ser considerado, mas há expressiva corrente doutrinária e jurisprudencial que entende ser necessário um vínculo preexistente, de natureza pública, entre o agente e a vítima, ou uma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância específica, em razão da lei ou outra relação jurídica. Sem essa vinculação prévia, as condutas não seriam de tortura, mas de lesões corporais, exercício arbitrário das próprias razões, sequestro, etc.
Outros sustentam que a relação de “poder” na tortura-castigo pode ser meramente circunstancial, de fato, de forma que determinados atos desbordam do crime de lesões corporais, ainda que graves, e se amoldam ao crime de tortura.
O enquadramento dos fatos mencionados na Lei de Tortura, deste modo, será factível se considerarmos que o adolescente foi flagrado furtando os chocolates, e, portanto, nessa qualidade, encontrava-se sob o “poder” dos seguranças, apesar de não ter sido encaminhado a agentes do Estado. Assim, ainda sob o jugo dos seguranças, o adolescente teria sido submetido, mediante emprego de violência, a “intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”. Pena de reclusão, de dois a oito anos (art. 1º, II, Lei nº 9.455/1997). Se a lesão resultante puder ser considerada grave ou gravíssima, a pena passa a ser de quatro a dez anos (art. 1º, § 3º, Lei nº 9.455/1997). Há causa de aumento de pena de um sexto a metade por ser a vítima adolescente (art. 1º, § 4º, II). Houve concurso de pessoas, e há que se analisar o papel de cada um na empreitada: se dirigiu, planejou, dividiu a execução, no que concerne a agravantes.
Aqueles que tiverem se omitido em face da situação têm o comportamento amoldado ao art. 1º, § 3º, da referida lei.
Se não se considerar ter havido “poder” dos seguranças, o fato passa a ser enquadrável em lesão corporal dolosa (simples, grave ou gravíssima, art. 129 e §§, CP), com agravantes, em concurso de pessoas.
Se os fatos foram praticados contra o mesmo ofendido, de maneira semelhante, no mesmo local, em curto espaço de tempo, haverá crime continuado (art. 71, caput, CP), sujeitando os agentes a uma única pena, aumentada de um sexto até dois terços. Se o intervalo de tempo entre os fatos superar 30 dias, haverá concurso material (art. 69, CP): as penas por todos os crimes têm de ser somadas.
E também há que se considerar o art. 218-C, CP. Esse tipo tem, em sua parte final, a incriminação de disponibilizar, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio, inclusive meio de comunicação de massa ou telemática, “sem o consentimento da vítima”, vídeo que contenha cena de nudez. Nesse tipo não se infere que a cena, sempre, tenha sido filmada de modo consentido e a divulgação, não. Pode ter havido a filmagem/divulgação sem consentimento. O ofendido foi filmado nu, ao ser açoitado, enquanto era humilhado. O ataque reputacional, contra a honra, ao ser registrado, restou absorvido pelo crime mais grave de divulgação, nas redes sociais, da mídia. O tipo contido na parte final do art. 218-C, CP, é distinto da divulgação de cena de estupro. É divulgação de cena de nudez, simplesmente, sem anuência da vítima. Reclusão, de um a cinco anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Não se configura qualquer delito correlato do ECA (Lei nº 8.069/1990) porque, embora lei especial, as situações ali previstas, envolvendo exibição de órgãos genitais de criança ou adolescente, dizem respeito a “fins primordialmente sexuais” (art. 241-E).
As razões do “justiçamento” podem passar pela sensação de impunidade generalizada, ou desalento quanto ao sistema judicial.
Resta a desesperança, em pleno século XXI, diante do ressurgimento atávico de comportamentos que já eram execrados, em 1764, por Beccaria.
Amélia de Fátima Aversa Araújo
#aversaaraujoadvogados
Ilustração: “A prisão”, detalhe, anônimo, anteriormente atribuído a Giorgio Ghisi (1520–1582) ou Giulio Romano (1499-1546), The Met (Metropolitan Museum of Art), New York.